【EB-5法规大课堂】怎样判断你面对的EB-5销售是否合法？

　　导读：业内朋友John Shen的这篇文章，为EB-5投资人简明扼要地介绍了与EB-5有关的美国证券法上的相关规定，给大家勾勒出了一个EB-5项目怎样才能合法地发行、合规地销售及合规地提供投资咨询。简要地说，EB-5发行是一种证券发行行为，1. 美国1933年证券法要求，发行证券必须进行登记，如果想避免复杂的登记程序，就必须要遵守“规则D”，即投资人必须满足“合格投资人”的要求，这就是为什么在一些EB-5申请中，如果投资人在美国境内进行认购，即便认购的是50万投资额的项目，也要证明自己有100万以上的资产的原因;或者EB-5发行方必须遵守“规则S”，即只能在美国境外发行，如在中国发行。2. 美国1934年证券法规定只有具有Broker-Dealer执照的证券经纪人才能销售证券，所以没有证券经纪人执照的人在美国境内销售EB-5是不合规的。大家注意，美国证券法只要求在美国境内销售EB-5或针对“US Person”销售EB-5时，才需要由有证券经纪人资格的销售人员进行 ，如果依据“规则S”，由外国中介机构或经纪人在美国境外，如中国，针对非“US Person”销售，则不需要证券经纪人执照。(“US Person”是个有些复杂的概念，这里就不讨论了。)

　　上面1和2加在一起的结果是，a. 如果一个EB-5项目是仅在中国境内针对非US Person的中国公民发售，则不需要在美国证监会进行登记;b. 如果这个EB-5项目是由中国的移民公司，在中国境内，针对非US Person的中国公民进行销售，其经销商，也就是中国的移民公司，也不需要具有美国的证券经纪人执照，其销售行为也不受美国证券法或美国证监会的管辖。 (美国证券法及证监会的政策相当复杂繁复，这里只是初步的解读，不涉及复杂情况下的变化，有兴趣的朋友可以进一步深读美国证券法与EB-5发行方面的专业文章。)

　　进一步思考：从中国的角度看，我国对EB-5这种外国私募产品在中国境内的销售是怎么规定的?这种销售方面的法规对保护EB-5投资人起到什么作用呢?我们团队欢迎EB-5投资人或业内朋友投稿或留言，共同探讨这个问题。

　　—刘宇和贝特曼律所团队

　　美国四大证券合规领域的相关规定

　　John Shen

　　抽象解释法律规定的文章最是枯燥乏味，内容读起来永远让人昏昏欲睡。今天下了很大决心挑战一下，用最短和最通俗的语言描述一下美国法律体制中证券合规的相关规定。

　　话说1929年10月29日“黑色星期二”袭击华尔街，一天之间几十亿金融资产不翼而飞，导致了美国历史上长达十年的经济大萧条(1929年到1939年)。最严重的经济倒退发生在1933年，当时美国总数一半的银行倒闭，适龄劳动力有30%以上因经济衰退而失业。痛定思痛，为弥补金融体制中的漏洞，罗斯福政府在1933年到1940年间对美国的金融体制进行了彻底的改革，美国四大证券法典因此出台。从那以后，任何金融领域的证券操作，包括投资移民(EB-5)在内，都需要严格遵守这四大法典的要求。否则美国证券交易委员会(SEC)有权代表美国政府行使司法权，一旦法庭认定证据确凿，违规者轻则警告罚款，重则终身监禁。

　　I. 1933年证券法(The Securities Act of 1933) – 对证券发行资格的规定

　　要发行证券，先要过证券登记这一关。按照该法案的规定，发行任何证券(包括销售EB-5 的有限合伙或有限责任公司股份)必须要在美国证券交易委员会(SEC)进行登记，除非发行商可以符合该法中规定的某一免登记的条件。由于登记本身的成本和法律负担，如果能适用任何免登记条件，发行商都会争取免登记。这里最常使用的免登记条件包括“D规则”(Regulation D)和“S规则”(Regulation S)。

　　D规则说，如果证券销售对象全部是有一定收入(个人年收入20万美元或以上，夫妻年收入总合30万美元或以上)或者一定资产(除自己主要住宅外资产总合在100万美元或以上)的“合格投资人”(Accredited Investor)，那么发行证券可以不用登记。这里的逻辑是，这批特殊的人群久经战阵，自己有足够的风险意识和判断能力，不会轻易被销售误导。2013年7月SEC又加入了新的“506(c)”规则，只要能采用有效方式证明销售对象是“合格投资人”，那么按照D规则，发行商也可以针对公众进行销售宣传。

　　S规则说，如果证券的宣传和销售工作都是在美国境外进行，针对非美国居民，则发行证券也可以不用进行正式登记。

　　注意，不管是登记还是不登记，在不登记情况下使用了哪一种免登记条款，在私募备忘录等关键信息披露文件中，发行商对此都要清楚解释，登记状态对投资人必须完全透明。

　　II. 1934年证券交易法(The Securities Exchange Act of 1934)– 对证券交易过程的规定

　　要销售证券，必须有相关销售执照。任何人如果直接参与证券的销售，不管是纯粹的中间商，还是证券发行商的销售人员，必须有证券经纪人(Broker-Dealer)执照。对于不参与直接销售的人员，比如公司行政人员，管理层和股东，可以免去执照要求，但不得按照证券销售的比例取得任何“类佣金”收入。

　　本法案也有规定一定免执照的条件，其中最常用到的每12个月中只销售一种证券的人可以无须持有证券经纪人执照。现实中很多证券发行商采用这一免执照条件避免自己的销售人员被迫申请执照。

　　值得注意的是，非美国当地居民在美国境外进行证券销售可以无须持有证券经纪人执照。在1988年6月23日美国证券交易委员会(SEC)的正式通知中书面明确了这一点。这个规定确保了在中国境内进行证券销售工作的人员在美国法律体制下仍旧合规。

　　要取得证券经纪人执照，必须有人先通过金融系列考试中的系列7(“Series 7”)，系列66(“Series 66”)和系列24(“Series 24”)三门考试，而且至少有一位主要工作人员要通过系列27(“Series 27”)考试，经严格身份审查后才能取得执照。

　　III. 1940年投资顾问法(The Investment Advisors Act of 1940)– 对给投资人提供投资建议的规定

　　要向投资人提供具体投资建议，包括提供历史数据，市场分析，投资报告等，也需要经过相关的注册(“Filing”)或者登记(“Registration”)。按照本法案规定，私营基金(“Private Funds”)在不同资本管理规模上须按照规定在不同机构进行注册或者登记。

　　经过2010年《多特弗兰克法案》(“Dodd-Frank Act”)对以上法案规定的修改调整后，登记要求如下：资本管理规模在一亿五千万美元以上的基金或者证券必须在美国证券交易委员会(SEC)进行投资顾问的正式登记，资本管理规模在一亿美元到一亿五千万美元之间的基金或者证券需要在美国证券交易委员会(SEC)进行“免投资顾问资格”的注册，无须进行正式登记。资本管理规模小于一亿美元的基金或者证券则需要在美国当地的州政府进行投资顾问登记，如果符合当地州法规定的免登记条款，也可以免登记。

　　值得注意的是，本法案规定的投资顾问资质与上面提到的证券经纪人执照没有必然的联系。拥有证券经纪人执照本身只保证了销售证券的合法资格，如果要管理大规模资金，还是必须要进行投资顾问登记，取得投资顾问的正式资格。

　　要取得投资顾问代表执照，必须先通过金融系列考试中的系列65(“Series 65”)考试或者同时通过系列7(“Series 7”)和系列66(“Series 66”)考试，经严格身份审查后方可上岗。

　　IV. 1940年投资公司发(The Investment Company Act of 1940)– 对专业投资公司资格的规定

　　本法案规定如果投资证券部分比例大于自己公司总资产价值40%的公司需要在美国证券交易委员会(SEC)进行登记并符合其它一系列规定。当然，这里也有明确的免登记条件。

　　最常用到的免登记条件就是每发行一份证券的受益人不超过100人的情况下可以避免登记。这里的受益人指的就是个体的投资人。所以，单一项目如果募集资金的对象不超过100人，则无须进行投资公司登记。另外一种常用到的免登记条件是，如果公司60%以上的资产常年投资在房地产股份中，也可以免除登记。总体上说，本法案是最容易符合免登记条件的法案，因此合规要求也相对最低。

　　文章作者：John Shen