【移民分析·刘宇专栏】在EB-5投资中，如何辨别真正的第一顺位抵押？

　　在我对外发表了名为《50万美金能拿回来吗?美国EB-5投资移民五种还款抵押担保安全性评级出炉》的知识普及文章后(您可关注兆龙移民微信公众号zhaolongyimin并回复“249”查看该文)，很多客户对于抵押担保有了一定概念，也明白了“第一顺位抵押担保”在EB-5投资中的重要的意义。但是近期以来，很多客户拿着各种各样的项目来问我：刘律师，**项目的第一顺位抵押是有法律效力的吗?怎样辨别真正在法律上对投资人有意义的“第一顺位抵押”呢?请看兆龙移民法律工作人员撰写的下文。

　　什么是抵押(Mortgage)?

　　抵押是贷款方以产权质押的形式(lien on the title)在特定财产(主要是不动产产权)上放置的担保权益，以确保借款方履行还款义务。当债务得到偿还后，抵押就会撤销。抵押是在地产开发融资借贷中普遍使用的一种保障还款的安全措施。

　　抵押是怎样保障借款方履行还款义务的?

　　贷款方通过放置抵押取得“foreclosure”的权力，也就是当借款人违约时，贷款人有权对抵押物行使“止赎权”，即变卖抵押物以补偿贷出的资金。因此，抵押权内置了处置权和受偿权，当借款方违约时，贷款方可以行使处置权和受偿权，以维护自己的利益。

　　抵押的顺位?

　　依抵押手续放置的顺序不同，抵押分为第一顺位、第二顺位等等。一个贷款方的抵押顺位靠前，就可以在借款方违约时，优先行使处置权和受偿权。优先的抵押顺位，意味着优先的利益保护。

　　在EB-5投资中，第一顺位抵押是不是非常重要?

　　美国的银行发放建筑贷款，是以拥有第一顺位抵押权为必要条件的，可见第一顺位抵押对于贷款的安全是非常重要的。

　　市场上很多项目都宣称EB-5为第一顺位，怎么区分真假第一顺位?

　　随着投资者认识到第一顺位的重要性，市场上宣称有第一顺位的项目逐渐增多。但就某个具体项目，一定要分清其所宣称的第一顺位到底包括什么，而不能仅凭使用了“第一顺位”这四个字就认为等同于通常融资实务中的第一顺位。

　　比如，有的项目声称有“第一顺位”，但抵押物只是项目中的“无形资产”、“附件”、“添加物”或“出租收入”等，这些都不是真正的第一顺位，因为它们的担保物(因为他们的担保物不是抵押物)不是项目的不动产产权，就项目而言，不动产产权是真正的价值所在，其他权利，如收益权，是附属于产权的。后面这段项目文件节选，就是一个例子：“作为贷款的抵押物，借款人在此同意向贷款人提供所有与项目相关的一般无形资产和其他财产，所有与项目相关的附加物、添附物以及替代物，及所有前述附加物、添附物和替代物产生的收益的第一顺位抵押权...”，在这个例子中，项目的不动产产权没有拿来作为抵押物。

　　也有的市场项目声称是“第一顺位”，但实际上是在不能还款时，EB-5投资人可以取得项目公司的股权，这也不是真正的第一顺位，因为抵押物为股权而不是不动产产权。在这种项目中，不动产部分往往已经抵押给了银行或其他贷款机构，所以当项目无法履行还款义务时，最值钱的不动产产权部分一定会被银行或其他贷款机构收走，EB-5投资人即使取得项目的股权，也不一定能够实现收回投资资金的目的。看这个项目文件的节选：“EB-5贷款由借款方在xx项目公司中的股权作为担保，借款方拥有xx项目公司的100%股权，xx项目公司拥有该项目的所有不动产的所有权，包括...”。在这个案例中，看似借款方通过提供项目公司的股权作为担保，而间接的把项目公司拥有的不动产抵押给了EB-5投资人，但实际上EB-5投资人拥有了项目公司的股权，不等于一定会在未来拥有项目公司的不动产产权，因为这些不动产产权已经抵押给银行或其他贷款机构了。所以，这种股权担保不是地产融资中所说的产权抵押"Mortgage”，而是“Pledge”。

　　兆龙移民是怎样实践第一顺位抵押的?

　　兆龙移民的美国投资法务人员在实践中严格遵守美国融资中的贷款抵押标准。兆龙移民的EB-5项目，如凯悦酒店项目、时代广场项目、棕榈滩项目等，都是以银行放贷的标准严格制定、签署、放置第一顺位抵押，抵押物必须是项目公司拥有的所有不动产产权及衍生权益，包括无债务土地、建筑物、及项目的未来收益，如酒店的收入、公寓的出售款等。

　　关于第一顺位抵押，还有哪些要注意的?

　　兆龙移民强调EB-5投资人要去投“大利润”或“大净值”的项目，项目不具有相当的净值，押的作用就无法实现。因此，考察一个项目质量的一个重要指标是其资产负债率，我们上述的三个项目(凯悦酒店项目、时代广场项目、棕榈滩项目)的资产负债率分别为42%、17%和26.7%。这不是仅仅指EB-5占项目总价值的比率，而是总资产负债率，即所有债务(包括EB-5贷款)与项目总价值的比例。换个角度，上述三个项目的净值率分别为58%、83%和73.3%。当项目有足够大的净值时，第一顺位抵押才有意义，当然上述的三个项目的净值率是特别的大，一般的项目达不到，也不是必须要达到这么大，一个项目只要在最悲观的情况下的市场价值仍然能够覆盖项目中的债务就算及格了。

　　最后，第一顺位加上大净值的项目是难得的，也是少见的，因此不是判断好项目的唯一或必要标准，一定要具体项目具体分析。专业、理性、客观、全面，是项目分析人员必备的品质。

　　本文作者：刘宇

　　刘宇和贝特曼律师事务所创始人

　　兆龙出国顾问集团董事长

　　国内知名专业刊物《律师文摘》编委会成员

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